Parcerias para a inovação, para quê e como?

A reforma europeia da contratação pública de 2014 – concretizada, em Portugal, por via do recentíssimo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto (que alterou o Código dos Contratos Públicos e transpôs quatro Diretivas para a ordem jurídica interna), que entrará em vigor no dia 1 de janeiro de 2018 –, irrompida sob a égide da iniciativa  «EUROPA 2020 – Estratégia para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo» (2010), veio apostar numa utilização racional e didática da contratação pública enquanto instrumento propiciador da realização de políticas públicas, como seja a de inovação.

Essa finalidade europeia de exaltação do valor estratégico da contratação pública redundou, então, na consagração expressa, nos artigos 31.º e 49.º, respetivamente, das Diretivas 2014/24/UE (relativa aos contratos públicos) e 2014/25/UE (relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais),  do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, e, por consequência, nos artigos 218.º-A a 218.º-D do Código dos Contratos Públicos Revisto, de um novo procedimento denominado “parcerias para a inovação”, vocacionado para parcerias a longo prazo tendentes ao desenvolvimento e à posterior aquisição de produtos, serviços ou obras novos e inovadores (cf. § 1.º do considerando 49 da Diretiva 2014/24 e considerando 59 da Diretiva 2014/25).

Assim, quando as soluções já disponíveis no mercado não permitirem o desenvolvimento indispensável de um produto, serviço ou obra inovadores, nem a ulterior compra das soluções inéditas daí resultantes, poderão as entidades adjudicantes lançar mão de parcerias para a inovação (cf. § 1.º do considerando 49 da Diretiva 2014/24 e considerando 59 da Diretiva 2014/25). Mas isto, preferencialmente só depois de tais entidades terem levado a cabo, em momento prévio ao da escolha deste procedimento específico, uma consulta preliminar ao mercado (cf. artigos 40.º e 41.º da Diretiva 2014/24, artigos 58.º e 59.º da Diretiva 2014/25 e artigo 35.º-A do Código dos Contratos Públicos Revisto), que permita aos compradores certificarem-se de que a satisfação das suas necessidades não é viável por recurso às soluções já comercializadas.

Em termos de estrutura procedimental, as parcerias integram três momentos-chave: 1) fase de seleção do(s) parceiro(s); 2) fase de investigação e desenvolvimento; e 3) fase de possível aquisição dos produtos, serviços ou obras novos e inovadores.

Por aqui se vê que as parcerias para a inovação configuram um procedimento adjudicatório sui generis, mostrando-se, em geral, como se irá destacar abaixo, flexíveis e complexas; na verdade, as parcerias são uma espécie de procedimento-contrato(s), dado que abarcam tanto a formação do(s) contrato(s) de parceria, como a sua execução.

Clarificando, numa primeira fase, qualquer operador económico pode apresentar às entidades adjudicantes um pedido de participação no procedimento em reposta a um anúncio, no prazo mínimo de 30 dias a contar da data de envio deste, facultando, em simultâneo, as informações solicitadas para efeitos de seleção qualitativa (cf. § 1.º e § 4.º do n.º 1 do artigo 31.º da Diretiva 2014/24, § 1.º e § 4.º do n.º 1 do artigo 49.º da Diretiva 2014/25 e alínea a) do n.º 1 do artigo 218.º-A do Código dos Contratos Públicos Revisto).

Só podem participar no procedimento os candidatos convidados pelas entidades adjudicantes à apresentação de propostas de projetos de investigação e desenvolvimento, isto após a avaliação das informações por elas requeridas e por eles prestadas (cf. § 2.º do n.º 6 do artigo 31.º da Diretiva 2014/24, § 2.º do n.º 6 do artigo 49.º da Diretiva 2014/25 e artigo 218.º-B do Código dos Contratos Públicos Revisto).

As entidades adjudicantes devem negociar com os proponentes a proposta inicialmente exibida por cada um deles, assim como todas as propostas subsequentes, com exceção da proposta final, a fim de eles poderem melhorar o conteúdo das mesmas (cf. § 1.º do n.º 3 do artigo 31.º da Diretiva 2014/24, § 1.º do n.º 3 do artigo 49.º da Diretiva 2014/25 e n.º 1 do artigo 218.º-C do Código dos Contratos Públicos Revisto).

Os contratos são adjudicados exclusivamente com base no critério da proposta economicamente mais vantajosa, na forma da proposta com melhor relação qualidade/preço, o que facilitará a comparação das propostas de soluções inovadoras (cf., designadamente, o § 1.º do considerando 49 e o § 4.º do n.º 1 do artigo 31.º da Diretiva 2014/24, o considerando 59 e o § 4.º do n.º 1 do artigo 49.º da Diretiva 2014/25 e, ainda, o n.º 2 do artigo 218.º-C do Código dos Contratos Públicos Revisto).

As entidades adjudicantes podem decidir estabelecer a parceria para a inovação com um só candidato ou com vários, designados parceiros, competindo, neste caso, a cada um deles executar, separadamente, atividades de investigação e desenvolvimento (cf. § 3.º do n.º 1 do artigo 31.º da Diretiva 2014/24, § 3.º do n.º 1 do artigo 49.º da Diretiva 2014/25 e n.º 2 do artigo 218.º-D do Código dos Contratos Públicos Revisto).

Advirta-se também, nesta sede, que os contratos de aquisição de serviços de investigação e desenvolvimento só caem no âmbito de aplicação das Diretivas 2014/24 e 2014/25 e, logo, no do Código dos Contratos Públicos Revisto, se estiverem preenchidas as seguintes condições: (i) os resultados destinarem-se exclusivamente às entidades adjudicantes; e (ii) os serviços prestados serem totalmente remunerados por essas entidades (cf. artigo 14.º da Diretiva 2014/24, artigo 32.º da Diretiva 2014/25 e alínea j) do n.º 4 do artigo 5.º do Código dos Contratos Públicos Revisto, a contrario sensu).

Já numa segunda fase, as parcerias devem ser estruturadas em fases sucessivas, de acordo com as etapas do processo de investigação e desenvolvimento, podendo incluir o fabrico de produtos, a prestação de serviços ou a conclusão de obras; aí devem valer metas intermédias a serem alcançadas pelos parceiros e ser previsto o pagamento da respetiva remuneração em frações adequadas (cf. § 2.º do n.º 2 do artigo 31.º da Diretiva 2014/24, § 2.º do n.º 2 do artigo 49.º da Diretiva 2014/25 e n.ºs 3 e 4 do artigo 218.º-D do Código dos Contratos Públicos Revisto). Em função de tais metas e dos resultados intermédios atingidos pelos parceiros, as entidades adjudicantes poderão, no final de cada fase, resolver cessar o(s) contrato(s) de parceria, mas apenas se tiverem indicado essa hipótese e as condições para o seu uso nos documentos do procedimento (cf. § 3.º do n.º 2 do artigo 31.º da Diretiva 2014/24, § 3.º do n.º 2 do artigo 49.º da Diretiva 2014/25 e n.º 5 do artigo 218.º-D do Código dos Contratos Púbicos Revisto).

Finda a fase de investigação e desenvolvimento, e prosseguindo o procedimento, será possível uma terceira fase de aquisição, pelas entidades adjudicantes, dos produtos, serviços ou obras inovadores entretanto concebidos; mas, para tanto, será mister que (i) as soluções possuam uma relação direta com o objeto contratual e, outrossim, que (ii) possam ser disponibilizadas segundo os níveis de desempenho e os custos máximos previamente acordados entre os adquirentes públicos e os participantes nas parcerias (cf. § 1.º do n.º 2 do artigo 31.º da Diretiva 2014/24, § 1.º do n.º 2 do artigo 49.º da Diretiva 2014/25 e artigo 30.º-A do Código dos Contratos Públicos Revisto).

Uma nota mais para dizer que às parcerias para a inovação será aplicável, a título subsidiário, o regime jurídico previsto para o procedimento concorrencial com negociação (cf. § 1.º do considerando 49 da Diretiva 2014/24, considerando 59 da Diretiva 2014/25 e n.º 5 do artigo 218.º-A do Código dos Contratos Públicos Revisto).

Enfim, apesar de ser incontestável a importância da inovação jurídica trazida por este novel procedimento, ficam, todavia, algumas dúvidas sobre o seu potencial de aplicação prática, desde logo atendendo aos seus exigentes pressupostos e ao facto de se afigurar pouco atrativo para as empresas. Em todo e qualquer caso, as parcerias para a inovação revelam-se aptas a contribuir, eficazmente, para uma gestão mais rendível dos fundos públicos, para a melhoria da eficiência e da qualidade dos serviços públicos e, bem assim, para a obtenção de maiores benefícios económicos, ambientais e sociais.

Nesta altura de evidente passagem da clássica “compra burocrática” para uma “compra inteligente”, os adquirentes públicos serão curiais impulsionadores da mudança que se impõe, agora, no mercado; daí que o sucesso das parcerias dependerá, sobretudo, da consciencialização e da “profissionalização” das entidades adjudicantes. Relevando, inclusive, adaptar os contratos públicos para a inovação às necessidades das pequenas e médias empresas e, até mesmo, às das empresas nascentes (= start-ups), atento o seu potencial para a criação de emprego, para o crescimento económico e para a inovação.

Luciana Sousa Santos | Advogada e Árbitra em matéria administrativa no CAAD.

Subscreva a newsletter e receba os principais destaques sobre Direito e Advocacia.