Dos acordos pré-negociais até ao contrato definitivo

 “Quem não tem moral, não tem direitos.”

Séneca

O domínio do direito dos contratos é um domínio de ética, por excelência: quem se vincula, em liberdade, deve encetar os seus máximos esforços rumo ao cumprimento das obrigações a que fica adstrito com responsabilidade. Tal deve ocorrer, de igual modo, logo na fase negocial, a qual está a montante de qualquer contrato. A transparência e a correcção devem transcorrer todo o iter contratual, desde a sua formação até à sua execução.

Este tipo de preocupação levou a que fossem sendo criados instrumentos (pré) contratuais muito diversificados e, consequentemente, a que os juristas se debruçassem sobre essas mesmas realidades.

Nesta conformidade, o presente artigo tem como objectivo lançar alguma luz sobre a controvertida questão da destrinça entre Acordos Pré-Negociais, Contratos Intermédios (numa designação por nós acolhida, porque nos parece a mais acertada) e o Contrato Definitivo.

Se é uma verdade insofismável que todos eles são importantes do ponto de vista prático, não o é menos que também têm gerado uma indiscutível controvérsia quanto à sua distinção, da perspectiva obrigacional.

Começando por abordar os aspectos relativos aos Acordos Pré-Negociais, mormente, naquilo que contende com o seu carácter vinculativo, ou não, cumpre enfatizar que estes se vão revelando cada vez mais úteis no processo negocial (sobretudo nos mais complexos que a vida contemporânea, do mundo dos negócios, tem a virtualidade de criar) enquanto os contraentes não alcançam um patamar de vinculação inequívoco, inserto no Contrato Definitivo. Basta, para tanto, atentarmos na hipótese de estarmos perante um Contrato – Definitivo – de conclusão não instantânea e cuja implementação ocorre por fases. Ou, ainda, naquela circunstância de um dos contraentes pretender financiar-se junto da banca e, para obter o financiamento, carecer de evidenciar a uma instituição financeira a solidez das negociações encetadas. De igual modo, a pertinência destes Acordos é inquestionável, atendendo ao facto de a fase negocial ser uma fase conflituosa, porquanto cada um dos pólos de interesse tenta maximizar os benefícios que extrairá das negociações, empregando custos mínimos, ou, até mesmo, porque a praxis negocial da actualidade, por via de regra, extravasa as fronteiras de um determinado Ordenamento Jurídico. Tudo isto sem prejuízo de poder ocorrer uma multiplicidade de tantas outras situações que a realidade prática vai gerando sem que estas sejam, as mais das vezes, passíveis de antecipação.

Igualmente, a indeterminação conceptual adoptada pelo legislador, ínsita na expressão “regras da boa fé”, confere importância à celebração destes Acordos enquanto instrumentos jurídicos que permitem o seu reforço e densificação.

Ora, de acordo com o entendimento predominante da Jurisprudência produzida pelos nossos Tribunais Superiores, estes Acordos situam-se, ainda, no estrito plano da negociação (pelo menos tendencialmente, como veremos).

Os Acordos Pré-Negociais, de entre os quais salientamos as Cartas de Intenção (Letters of Intent – LOI – na sua designação original), Memorandos de Entendimento (Memoranda of Understanding [MOU]), Heads of Agreement, ou os Non-Disclosure Agreements, entraram na nossa Ordem Jurídica por importação dos Ordenamentos Jurídicos da Common Law (v.g. o inglês e o norte-americano). Ao contrário do que sucede nos sistemas de Civil Law (como por exemplo o português, o italiano, o alemão e o brasileiro), inexiste naqueles outros o dever de negociar de boa fé, podendo uma das partes, para além de outras condutas, provocar injustificadamente a ruptura das negociações, mesmo na proximidade da celebração do Contrato Definitivo, sem que tal configure uma conduta juridicamente passível de originar a obrigação de indemnizar.

É certo que, por um lado, também entre nós a interrupção das negociações é, em princípio lícita, a não ser que, em face da expectativa de contratar criada na outra parte, esta interrupção afronte de forme intolerável os ditames da boa fé e os princípios basilares de lealdade negocial. E, por outro lado, nos sistemas da Common Law algumas condutas negociais também merecem censura jurídica. Um exemplo deste tipo de conduta é a vulgarmente designada misrepresentation (i.e., quando uma das partes inculca na outra a convicção segura de que pretende, com seriedade, negociar, mas, todavia, mais não faz do que encenar essa vontade, sem que tal tenha reflexo na verdade, com vista a induzi-la em erro).

Não obstante, conforme já realçámos, estes Acordos configurarem relevantes factores de segurança e organização no desenrolar das negociações, na sua própria estabilização e incutirem nas partes um importante compromisso de cariz ético no processo negocial, o qual precede o Contrato Final, certo é que encontram ainda uma forte resistência, entre nós, a qual advém de receios atávicos.

Acresce que raras vezes são reduzidos a escrito por um Advogado ou uma Advogada. Este factor não é despiciendo para que as partes, sem essa relevante assessoria e intervenção do profissional qualificado para o efeito, temam vincular-se prematuramente ou de forma pouco ponderada. Facto é que, compulsados alguns sites, na internet, sobre este tema, os mesmos “aconselham” uma intervenção mínima de Advogado ou de Advogada, aventando que a confiança destes assuntos aos mesmos apenas servirá para tornar o processo negocial mais moroso ou, mesmo, inviabilizá-lo.

Estamos perante uma falácia que importa, em primeira linha, denunciar e decompor, posto que é precisamente o inverso. Em face de Acordos que podem conter realidades jurídicas deveras heterogéneas (podendo mesmo concatenar diversos tipos ou graus de vinculação, em termos de assunção de obrigações), é fundamental que os Advogados e as Advogadas figurem como imprescindíveis na elaboração e, bem assim, no respectivo acompanhamento e aconselhamento, sempre que estiverem em causa Acordos Pré-Negociais, de natureza eminentemente não-contratual.

Já quanto aos Contratos Intermédios, estamos perante contratos que são celebrados num momento entre a fase das negociações e o contrato perfeitamente acabado, ou seja, são aqueles instrumentos que, pela sua natureza jurídica, configuram ferramentas contratuais que visam preparar e coadjuvar o Contrato Definitivo. Assim, é percepcionável que as partes entendem por conveniente postergar a sua vinculação definitiva, todavia não prescindem já de um certo comprometimento contratual.

Isto posto, é inegável a sua matriz vinculativa, sendo que, por essa mesma razão, dos mesmos emergem obrigações para as partes, pelo que, indubitavelmente, estamos perante contratos autónomos. Reportamo-nos, por exemplo, ao contrato-promessa (previsto entre os artigos 410.º e seguintes do Código Civil); ou aos pactos de preferência (com previsão normativa entre os artigos 414.º e seguintes do Código Civil), aos contratos condicionais ou aos contratos de opção. Todos estes contratos se destinam a estruturar a celebração, em momento ulterior, do Contrato Definitivo, constituindo uma antecâmera do mesmo, o que significa, inexoravelmente, que as negociações se encontram já completamente encerradas.

E, assim, também ao nível indemnizatório estes não são passíveis de miscigenação com os Acordos Pré-Negociais. Ao passo que os Acordos Pré-Negociais podem originar responsabilidade fundada na culpa in contrahendo – ex vi do artigo 227.º do Código Civil – já a obrigação de indemnizar, em virtude do incumprimento definitivo, dos supra identificados Contratos Intermédios alicerça-se no disposto nos artigos 798.º e seguintes do Código Civil.

Evidentemente, a prática contratual, ao abrigo da autonomia da vontade, produz realidades matizadas cujo nomen juris pode revelar-se desfasado do seu conteúdo, confundindo-se a negociação (também ela, naturalmente, preliminar ao Contrato Definitivo) com os Contratos Intermédios.

Outras vezes as partes fazem-no propositadamente e introduzem, no âmbito desse debate prévio, com vista à formação de vontade de sentido convergente, nuances, conferindo expressamente carácter vinculativo a alguns pontos dos Acordos Pré-Negociais (como sejam aqueles aspectos relacionados com a confidencialidade e com a obrigação de abstenção de as partes encetarem negociações paralelas com terceiros).

Facto incontornável é que contratar exige ponderação e maturação, pelo que todos estes instrumentos se apresentam como muito relevantes no sentido de uma cabal apreensão das obrigações emergentes do Contrato Definitivo.

É, pois, importante ter sempre presente que se podem gizar vários patamares de comprometimento, o que permite às partes, paulatinamente e de forma reflectida, ir fixando, com o devido cuidado, o escopo do contrato até à obtenção do quadro obrigacional perfeito e absolutamente definitivo.

Por vontade da autora, este texto não foi escrito ao abrigo do novo Acordo Ortográfico.

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