Crises financeiras: a imprevisibilidade mais previsível que existe

Toda a crise, independentemente do carácter e natureza que possa revestir, comporta alterações de ordem social económica e financeira, com sérias implicações no quotidiano do comum contribuinte, seja ele pessoa singular ou coletiva.

Todavia, nos últimos tempos, para animar as múltiplas e diferentes interpretações jurídicas, a crise financeira surgiu no âmbito do litígio de se descortinar se é ou não um facto jurídico subsumível na hipótese legal definida no artigo 437.º do Código Civil.

O artigo 437.º, n.º 1, do Código civil dispõe que “Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato”.

E é com base neste preceito legal que a maior parte dos lesados com a evolução da taxa de juro nos contratos de swap de taxa de juro sustentou os respetivos pedidos de resolução contratual.

Antes de mais, importa enquadrar o leitor sobre este tipo contratual, que sendo nominado se apresenta como atípico, por que despido de regulamentação legal própria.

O contrato de swap, em geral, traduz-se na convenção pela qual duas partes trocam entre si posições de mercado ou fluxos financeiros, sendo que dessa troca resultam vantagens para ambas as partes, na medida em que se pretende anular os riscos de perda nas operações financeiras. Essa troca traduz-se na cedência recíproca das vantagens que cada agente económico conseguiu obter num determinado mercado, o qual seria de difícil acesso ou de acesso excessivamente oneroso para a outra parte.

O mesmo é dizer que o contrato de swap visa aproveitar as vantagens que certos agentes económicos, dada a sua posição, têm no acesso a certos mercados, permutando essas vantagens próprias por outras que nunca teriam, com outros agentes económicos, como que numa comunhão de esforços para tornar os mercados financeiros mais eficazes e eficientes, eliminando as barreiras de acesso, globalizando-os cada vez mais.

Uma das modalidades do contrato de swap, mais conhecidas da nossa doutrina e da nossa jurisprudência, é o swap de taxa de juro – interest rate swap.

Com um swap desta natureza pode alterar-se a natureza da taxa de juro, ou seja, pode alterar-se uma taxa de juro variável para uma taxa de juro fixa ou o inverso[1]. Refira-se que não é o capital que se altera, mas apenas as taxas de juro, vulgarmente utilizado entre bancos e empresas[2].

A troca de pagamentos em taxa fixa por pagamentos em taxa variável designa-se comummente por plain vanilla ou coupon swap.

Com a crise financeira que eclodiu nos Estados Unidos da América nos anos de 2007/2008, cujos efeitos nefastos se espalharam por todo o mundo, muito graças aos produtos estruturados fruto da alquimia financeira, os mercados interbancários entraram em declínio “passando da redução à completa estagnação e inanição. Tudo ficou a dever-se à falta de confiança das instituições entre si, pois cada uma desconhecia a situação das demais, quanto à existência de ativos tóxicos que pudessem desencadear a suspensão ou até a recusa de cumprimento de compromissos assumidos[3]”.

Nesta sequência, um  dos argumentos mais utilizados para se sustentar a aplicação da tese da alteração superveniente das circunstâncias, designadamente nos contratos de swap          de taxas de juros celebrados antes da crise financeira, é precisamente a crise do subprime ocorrida na América[4], que determinou, entre outras consequências, a falência de instituições bancárias como o Lehman Brothers, fenómeno que desencadeou ondas de choque em todo o sistema financeiro mundial ― risco sistémico[5] ― tendo-se verificado uma descida exponencial da taxa Euribor a três meses para níveis record.

Sustentam os defensores da tese da aplicabilidade a este tipo contratual do art. 437.º – As partes prejudicadas com a queda repentina das taxas de juro – que, fruto da      alteração anormal, imprevisível e superveniente das circunstâncias em que as partes fundaram       a sua vontade de contratar, os benefícios que resultam para cada uma das partes decorrentes da execução do contrato estão de tal forma em desequilíbrio que colocam em crise o princípio da boa-fé, que deve estar subjacente a qualquer contrato, e que o sustentáculo ou realidade com base na qual celebraram aqueles contratos se alterou ou inverteu de forma totalmente inesperada e de forma absolutamente anormal, uma vez que até então não existia nenhum índice que pudesse evidenciar ou induzir tal modificação.

Mais alegaram que que tal alteração não era sequer previsível, ainda que minimamente, não podendo por isso dizer-se que estivessem cobertas pelo risco do contrato, circunstância, o que afastaria a aplicabilidade do preceituado naquele normativo, já se protegendo assim do contra-argumento de que o contrato de swap é um contrato aleatório e por conseguinte sujeito a uma álea, a um risco.

Há, portanto, que determinar se o desequilíbrio daquelas prestações não consubstanciará, de facto, um risco do próprio do contrato de swap.

O Tribunal da Relação de Guimarães[6], que foi um dos primeiros a pronunciar-se sobre esta controvérsia, proferiu o seu entendimento sobre esta problemática, considerando que as alterações provenientes da crise financeira declarada após setembro de 2008, que gerou um colapso financeiro à escala global, não são suscetíveis de ser enquadradas como riscos normais dos contratos de swap de taxa de juro até então celebrados; por isso constituiria uma forma de violação do princípio da boa-fé contratual, pelo que, aplicou o art. 437.º do Código Civil.

Salvo o devido respeito, que é muito, não concordamos com esta decisão nem com as subsequentes que seguiram o mesmo sentido.

Muitas razões nos levariam agora a discorrer sobre a ratio legis do art. 437.º do Código Civil, mas tornariam este artigo, que é de mera opinião, bastante denso, o que se quer evitar.

Tão-somente nos centramos e cingimos, para sustentar a nossa opinião de que não pode o art. 437.º aplicar-se a este tipo contratual em análise, nas expectativas das partes aquando da celebração do contrato, que são antagónicas e nenhuma delas conhece a forma da evolução das taxas, sendo que ambas apenas têm uma aspiração, uma expectativa.

Na verdade, num contrato de swap de taxas de juro, a causa que o sustenta é precisamente a variação, maior ou menor, das taxas de juro. Esse risco é o objeto contratual sobre o qual as partes estipulam as diretrizes das suas obrigações. Acresce que, se uma das partes não quisesse assumir o risco abaixo de um determinado patamar, deveria fazer consignar no contrato um floor[7], que implicaria um custo a suportar por si para que pudesse garantir essa ressalva, mas evitaria assim assumir o risco ilimitadamente.

Aplicar-se este normativo ao contrato pela parte que, no início da execução do contrato, beneficiou com o mesmo atendendo a que as taxas evoluíram no sentido que esperara, mas que a dado momento deixou de beneficiar, seria permitir-lhe decidir, sem respeito pela contraparte, sobre a vida de um contrato que gerou obrigações para outrem e que, mesmo sendo   desfavorável a esse outrem, este sempre o cumpriu.

Por que motivo quando as taxas evoluem em sentido contrário ao previsto e provável se invoca o regime legal do artigo 437.º do Código Civil?

As crises financeiras não são,  se analisarmos a sua cronologia, algo de todo imprevisível, sendo, aliás, obrigação das partes, esperar que estas ocorram, atendendo ao seu carácter, histórica e comprovadamente, cíclico.

Ademais, a última crise financeira determinou a descida das taxas de juro, nomeadamente da taxa Euribor, contudo, essa descida não ultrapassou os quatro e cinco pontos percentuais, o que nem é um valor substancial se compararmos com outros tempos idos de crises financeiras.

Concluindo, na realidade, se há alguma verdade com que podemos contar no sistema financeiro, será a existência, de quando em quando, de uma crise financeira.

É a imprevisibilidade mais previsível que existe.

Para efeitos futuros, sempre ousamos finalizar com uma conjetura.

Não tardaremos a assistir a uma outra crise financeira, seja qual for a sua origem ou causa, e até nos atrevemos a situá-la o tempo, devendo ocorrer dentro dos próximos sete anos, aproximadamente.

Se devemos ter receio?

Não. Será apenas mais uma entre tantas outras com as quais nos fomos deparando e que nos aguardam ainda.

Tão certo quanto a sua existência, é que a conseguiremos ultrapassar.

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[1] Cfr.       Acórdão do           Tribunal da           Relação  de           Lisboa, datado      de           15-01-2015, proferido       no                processo               n.º 876/12.9TVLSB.L1-6, relatado por Manuela Gomes que define o swap de taxa de juro como “o contrato de          swap       de           taxa        de           juro         é um contrato       comercial atípico oneroso e sinalagmático    em                sentido   amplo (envolve prestações patrimoniais para              ambas    as            partes) e                aleatório (a sua álea                é a incerteza          / imprevisibilidade da evolução/variação das taxas de juro)”.
[2] Sobre a periculosidade do uso do contrato de swap, especialmente do contrato de swap de taxa de juro, refere o              Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado     de 17 de fevereiro              de 2011, proferido             no processo                n.º2408/10.4TVLSB-B.L1-8, relatado              por         Luís         Correia de            Mendonça            que         os                “Interest                 Rate Swap           são         contratos com um forte pendor       aleatório, sendo  pacífico  que o uso dos derivados deve ser cuidadosamente  considerado pelos investidores, porque permite grandes alavancagens cujos prejuízos podem exceder largamente o capital investido nestes instrumentos”.
[3] Cfr. MATIAS, Armindo Saraiva, «O mercado interbancário: desenvolvimentos recentes», I Congresso de
Direito Bancário, 2015, Coimbra, Coimbra, p. 280. ISBN 978-972-40-5896-2.
[4] No sentido de que a crise financeira consubstancia uma alteração das circunstâncias, veja-se o recente
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 19 de fevereiro de 2015, proferido no processo n.º1320/11.4TVLSB.L1-8, relatado por Isoleta Costa, que dispõe: “a atual crise financeira pela dimensão da sua ocorrência, pela sua não antecipabilidade generalizada e pelo facto  de ser global constitui uma alteração anómala e superveniente das circunstâncias em que as partes fundaram a vontade de contratar previsto no artigo 437.º n.º1 do CC, que todavia não aproveita à parte lesada se está em mora – art. 438.º do CC”.
[5] “Systemic risk is the risk that the inability of one participant to discharge its obligations in a system will cause other participants to be unable to fulfil their obligations when they become due. This could potentially result in significant liquidity or credit problems spilling over into other systems or markets, thereby threatening the stability of the financial system. The original inability to discharge obligations may be          caused   by           operational           or            financial problems”,            The Payment System, Tom Kokkola Editor, European Central Bank, 2010, p.128. ISBN 978-92-899-0632-6.
[6] Acórdão             do           Tribunal da           Relação  de           Guimarães, datado             de           31 de Janeiro        de           2013, proferido no processo nº 1387/11.5TBBCL.G1, relatado por Conceição Bucho.
[7] É a fixação de um patamar mínimo, abaixo do qual a parte não assume o risco e o swap suspende os seus efeitos.

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