A necessidade de modernização do Direito das Obrigações português: 50 anos é muito tempo!

O novo ano surge sob a égide da comemoração dos 50 anos do nosso Código Civil. Na verdade, sem prejuízo da sua reconhecida excelência, sendo apelidado, justamente, por insignes juristas de “monumento jurídico”, o Código Civil de 1966 não resolveu claramente algumas das questões mais controvertidas e que têm suscitado o maior interesse e o mais amplo debate entre os nossos civilistas, sobretudo no domínio do Direito das Obrigações.

O que não é de menosprezar, considerando que pelo menos dois terços das relações jurídicas que se constituem, modificam ou extinguem, nos ordenamentos jurídicos têm natureza obrigacional. A importância do tema do presente artigo resulta, ainda, do modo universal de contratar dos diversos agentes económicos, que abrangem, agora, todos os quadrantes da sociedade.

Com efeito, já no século XIX se assistia a um profundo debate, no seio da doutrina jurídica portuguesa, no que respeita à extensão do dever de indemnizar em caso de resolução contratual.

A origem da vexata quaestio da delimitação do objecto da obrigação de indemnizar remonta, pois, ao Código de Seabra.

Desde então, e volvidos que estão quase 50 anos sobre a entrada em vigor na nossa ordem jurídica do Código Civil, discute-se, reiteradamente, se o instituto da resolução é compatível com a indemnização do credor adimplente – cumpridor –  pelo interesse no cumprimento (o interesse contratual positivo), naquilo que respeita ao estrito domínio dos contratos bilaterais, sinalagmáticos e onerosos.

O que se verifica, igualmente, é que a jurisprudência, em sentido inverso ao da doutrina, alcançou uma (quase) unanimidade de entendimento, no sentido da rejeição de tal cumulação. Sendo certo, todavia, que existem pontuais excepções (as quais não ignoramos), o entendimento maioritário dos nossos Tribunais superiores, por décadas, tem sido esse. Mas compulsados os inúmeros arestos que versam esta temática as hesitações quanto à boa solução são, ainda assim, evidentes.

Esta questão reveste-se de um enorme interesse prático, pois está em causa apurar qual deverá ser a extensão da indemnização, em caso de resolução contratual por incumprimento: poderá o credor adimplente ser indemnizado pelo credor inadimplente em termos tais que tal ressarcimento comporte os danos correspondentes ao interesse contratual positivo, ou, inversamente, a lei apenas penas permite que este seja ressarcido pelos danos atinentes ao interesse contratual negativo?

Para o efeito, importa reequacionar quer o conceito, quer os fundamentos e finalidades do instituto da resolução por incumprimento.

Na verdade, tal discussão adensou-se porque o legislador do Código Civil inseriu, neste contexto, uma norma remissiva para o regime da nulidade e da anulabilidade do negócio jurídico.

A solução para esta questão passa também por questionar a eventual imperatividade, por força da lei, de a resolução apenas conferir direitos ressarcitórios pelos danos relativos ao interesse contratual negativo. Quanto a esta última questão pensamos que a resposta há-de ser, peremptoriamente, negativa, alicerçando o nosso entendimento no facto de existir a possibilidade legal de o credor fixar contratualmente os seus direitos indemnizatórios através de uma cláusula penal.

E, se o entendimento jurisprudencial denota algumas incongruências, é bem profunda a clivagem acerca deste assunto no panorama doutrinal português, o qual se divide ostensivamente em dois grupos: a doutrina que é favorável à rejeição da cumulação e a doutrina que é favorável à sua aceitação.

Ora, ao nível do direito comparado, se fizermos uma análise deste tema, numa tripla vertente –  ao nível do direito interno de alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros, ao nível do direito privado europeu e, bem assim, da solução acolhida pela Convenção de Viena de 1980 (CIS) – verificamos que a solução que vem merecendo maior acolhimento pelos nossos Tribunais é praticamente uma singularidade.

Os 50 anos de vigência do nosso Código Civil já deixaram perceber que seria importante uma clarificação da redacção inconclusiva da letra do artigo 801.º, n.º 2 do Código Civil português.

Historicamente, no domínio do Código de Seabra, nem a doutrina, nem a jurisprudência limitavam a indemnização ao interesse contratual negativo, em caso de resolução. O artigo 709.º do Código de Seabra tinha a seguinte redação: «(…) poderá o outro contraente ter-se igualmente por desobrigado, ou exigir que o remisso seja compelido judicialmente a cumprir aquilo a que se obrigou, ou a indemnizá-lo de perdas e danos (…)». Admitimos que a interpretação literal do artigo podia induzir o intérprete no sentido de negar a cumulação, já que todos aqueles direitos estão colocados em alternativa: ou ter-se por desobrigado, ou exigir judicialmente o cumprimento ou a indemnização por perdas e danos. A acrescer, a expressão rescisão era utilizada, ao longo do Código de Seabra, com vários significados, tanto podendo significar anulação do contrato, como revogação imposta a um dos contraentes, com fundamento no incumprimento.

Assim, forçoso se torna concluir que o equívoco sobre o instituto da resolução é de longa data e encontra a sua génese quer na intervenção do legislador, quer no labor da doutrina e, bem assim, na própria jurisprudência.

A interpretação actual do artigo 801.º, n.º 2 do Código Civil tem sido efectuada, tendo por fonte o § 325, n.º 1 do BGB, que dispunha expressamente que sempre que um contrato se tornasse impossível, por motivos imputáveis ao devedor, os direitos do credor eram alternativamente os seguintes: exigir indemnização pelo não cumprimento e prestar ou não prestar e optar pela resolução do contrato. Porém, no ordenamento jurídico alemão, a Lei de Modernização do Direito das Obrigações – que entrou em vigor a 1 de Janeiro de 2002 –  alterou o cânone relativamente a esta questão, no seio do direito alemão, em face da necessidade sentida naquele ordenamento jurídico de modificar a solução consagrada no direito positivo e permitir a cumulação da indemnização pelo interesse no cumprimento com a resolução contratual por incumprimento.

A primeira e principal conclusão que podemos retirar é que, sob a nossa perspectiva, a jurisprudência e parte da nossa doutrina têm laborado num engano ao não admitir a conciliação da indemnização pelo interesse positivo com a resolução do contrato.

Outra conclusão a extrair da doutrina compulsada é a seguinte: há uma diferença significativa entre um negócio viciado e um negócio que vem a ser resolvido.

A solução sufragada pela jurisprudência e por uma determinada corrente doutrinária nacional, ainda preponderante, parece-nos, pois, desequilibrada e iníqua, não tendo a mesma correspondência exacta na letra da lei. Facto é que a jurisprudência faz uma interpretação muito restritiva do problema, e deveras formalista, pois está demasiado arreigada a concepções ventiladas pela doutrina dominante, sendo que o impedimento à cumulação é um entendimento que se encontra desamparado, quando passamos em revista a maioria dos outros ordenamentos que com o nosso partilham numerosos aspectos e o mesmo sucede no que tange ao direito internacional.

Adicionalmente, cumpre evidenciar que o facto de o contrato não se encontrar regulado num compartimento estanque no Código Civil de 1966 potencia incongruências e dificuldades na interpretação do seu regime. Pensamos que a chave para a resolução do problema em equação passa por uma clara distinção conceptual, a efectuar pelo legislador, entre resolução e ineficácia superveniente, posto que até aqui vêm sendo encaradas como similares, quando, em rigor, o não são.

Sendo que a teoria da diferença, consagrada no artigo 562.º do Código Civil, sempre terá de ser critério – mitigador – convocado a intervir no cômputo da indemnização pelo interesse contratual positivo, em caso de resolução.

O direito deve servir para a vida e a aplicação da lei deve visar a realização da justiça. E, em face da actual conjuntura económica de profunda recessão (em que o paradigma do contraente cumpridor, ao abrigo do qual foi concebido o nosso Código Civil, se tem vindo a inverter significativamente, implicando que se repondere sobre quem, neste âmbito, carece de maior protecção legal) aos tribunais será, cada vez mais frequentemente, colocada esta questão decidendi.

No ano comemorativo do 50.º aniversário do Código Civil e à semelhança do que sucedeu na Alemanha é hora de repensar a questão vertente e, quiçá adequar a redacção vaga do artigo 801.º, n.º 2, com vista à clarificação da mesma, no sentido de nele abarcar a indemnização de todos os danos efectivos, empreendendo-se, assim, uma verdadeira modernização do direito das obrigações pátrio.

Por vontade da autora, este texto não foi escrito ao abrigo do novo Acordo Ortográfico.

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